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法律论证申请人:张xx

法律论证人:中国政法大学专家法律论证中心

(联系方式:010-62219532)

法律论证时间2016年9月16

法律论证地点:中国政法大学研究生院

与会专家

  平:中国政法大学终身教授、博士生导师,中国政法大学原校长,中国法学会学术委员会副主任,第七届全国人民代表大会常务委员会委员、法律委员会副主任。

张卫平:清华大学法学院教授、博士生导师,中国民事诉讼法研究会会长,中国检察学研究会副会长,最高人民检察院咨询委员。

崔建远:清华大学法学院教授、博士生导师,清华大学法学院民法研究中心主任,中国民法学研究会副会长。

梁书文: 最高人民法院民一庭前民事审判庭庭长、曾任中国应用法学研究所学术委员会委员、北京市法学会副会长、国家法官学院教授。

管晓峰:中国政法大学教授、博士生导师,中国政法大学商法研究所副所长。

     刘心稳:中国政法大学教授、硕士生导师。







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贷款纠纷案法律论证研讨会


(中国政法大学专家法律论证中心:联系方式010-62219532;网址:www.fadazyx.com;微信:fadazyx)

青海东湖旅业有限责任公司(以下简称“东湖公司”)与青海银行的贷款纠纷案貌似一件简单的贷款纠纷案,其背后实质上涉及到一系列的严重体制问题,行政、立法与司法条文问题,以及行政与司法程序问题。具体而言,此案涉及到民营企业法律地位低下问题,政府权力不受约束与行政本位问题,对金融秩序的错误理解问题,金融部门的行政垄断问题,国有金融机构涉嫌打压民营企业的问题,行政和司法部门涉嫌偏袒保护作为行政垄断部门的国有金融部门问题,法律条文缺陷问题,法律程序漏洞问题,私人产权保护不力问题以及其它问题。
   东湖公司案不是一个个案。很多民营企业都会遭受此种待遇。有必要对东湖公司案做一较为系统、详尽、深入的剖析,以提请有关政府部门和社会各界的注意,尤其是为东湖公司案的所有利益相关方提供一份有关此案件过程、性质、问题、成因和可能解决方法的中立参考材料。
    在本案中,社会正义一日得不到伸张,各方矛盾便一日无法化解,本案则仍将是无解的死结。本报告的根本目的,在于推动制度的公正改良、维护社会良知与正义、减少社会财富的不必要损耗、帮助各方当事人尽快公正合理解决此案以摆脱讼累。
    政府在改革相关体制,改进行政、立法和司法条文和程序时可参照本报告的分析结果。金融界、企业界和其他社会各界可以从本报告了解此类案情的基本情况,特点,性质,问题,成因,以及解决问题的思路,更深刻认识目前我国民营企业还面临的生存与发展困境。此案件的利益相关方可以借助本案所提供的分析结果更为准确把握此件案情中各方的是非曲直以及其中反映的体制和程序问题,从而能够作出自己的客观判断,促使自己遵循法律的精神,本着良知,更为积极主动地配合公正而从速地解决本案中仍然悬而未决的问题。
东湖公司与青海银行贷款纠纷案的始末与问题
    东湖公司成立于1997年,由美国亚美国际贸易投资公司、海南正泰物业发展公司和西宁市人民公园三方共同入股成立,注册资金人民币2500万元,系集餐饮、客房和娱乐于一体的中美合资企业。1998年,经西宁市人民政府批准并取得相关证书后,东湖公司投资约1.2亿元,动工兴建东湖宾馆,于20017月建成开始试营业。
    2001年614日,东湖公司为了宾馆的经营向西宁市商业银行人民街支行(后改制为“青海银行”)贷款3600万元,期限一年,利率为7.605%,以宾馆自有固定资产为抵押。宾馆于20017月落成开业,当时是西宁地理位置最为优越,装修档次最高的宾馆之一。20024月,也就是东湖宾馆开业不足一年,东湖公司即遇到西宁市政府在宾馆周边修建同仁路、兴海路、七一路西沿线、滨河路等市政道路,将宾馆通往外界的道路全部封闭。4年内绝大部分时间,宾馆周边没有一条道路保持畅通。2002年至20034月和200311月至20056月,宾馆被迫两次关门停业。期间东湖公司反复向政府反映申诉,要求解决实际困难,申请经济补偿,均石沉大海。据东湖公司粗略统计,2002年至2007年间,因宾馆周边修建市政道路阻断交通,即便不计利息与逾期罚息,该公司已蒙受经济损失人民币3000余万元;贷款利息(含银行征收的逾期罚息)则已滚动至3153万多元。公司因此陷入巨额亏损。

根据相关行政法规,从现有材料之中,未能发现证据表明西宁市政府的上述行政行为履行了必要法定程序,例如断路施工应当事先发布通告,通告应说明封路起止时间、封路范围、封路原因等,确保公众周知;长时间阻断宾馆周边交通是直接关系东湖宾馆重大利益的事项。政府部门作出道路施工规划的行政许可前,应告知东湖公司,并听取其陈述、申辩。

从整体施工情况来看,西宁市政府修建东湖宾馆周边市政道路的过程中,应当可以采用不切断东湖宾馆对外交通的方式,不会对市政工程造成实质性的妨碍,却可以大大减少对当事人利益的损害。但市政府有关部门的实际作为,漠视当事人正当权益,给当事人造成了巨大损害,这有违国务院“合理行政”的政策要求。

而且现行国家赔偿制度不支持赔偿间接损失。东湖宾馆因政府不当行政行为而蒙受的巨额间接损失无法获得法律救济。从现实政治与经济环境考虑,企业在经营中各方面均受到当地政府各项行政权力的制约。为维持企业与政府的关系,一般也难以决断起诉政府要求赔偿。因陷入经营困境,东湖公司无力偿还所欠银行债务。20071月,青海银行向青海省高级人民法院起诉追索欠款。同年8月,青海高院判决东湖公司偿还青海银行本息人民币5631万元,其中借款本金3596万元,利息与迟延履行金2035万元(截止到20078)。东湖公司遭遇持续政府工程数年断路施工、无法营业的情况,风险程度远远超出正常人合理预期,事先无法预见,其自身也无法防范和控制这种风险。由于经营环境变化导致宾馆关门歇业,借款发展经营的合同目的也无法实现。法院在审理青海银行与东湖公司的贷款诉讼中,应可适用情势变更原则,酌情部分减少东湖公司的利息和罚息。但本案判决认为政府修路一事与本案毫无关系,判决东湖公司承担全部违约责任和一切不利后果,从法理上来看值得商榷。

判决生效后,东湖公司并无现金可以偿还债务。青海银行申请强制执行。进入执行程序后,东湖公司的抵押物因无人参加竞标而三次流拍。为尽快结案,减少利息扩大,东湖公司向青海银行提出债权转股权、现金还款、以物抵债、经营权转包、整体转让等多种还款方式,而且还就整体转让和以物抵债方式提出了几个具体方案,青海银行均未接受。

由于本案抵押物价值高于欠款金额,如果青海银行愿意接受以物抵债,必须分割东湖宾馆的固定资产。分割方案必须获得青海银行同意,或由青海银行自己拿出分割抵押物的具体方案。法院不能在未征得青海银行同意的情况下,强行将部分宾馆资产直接交给该银行。但青海银行在整个执行期间一直未提出己方的分割方案,以物抵债无法实现,本案执行陷入僵局。2009年,青海高院裁定终结本次执行。虽然,是否接受以物抵债是青海银行的权利。但青海银行在终结本次执行后主张己方一直同意接受以物抵债的方案,终结本次执行的责任不在己方,显然不符合事实。
    终结本次执行之后,东湖公司多次申请青海高院恢复执行,均无下文。青海银行直至4年后才申请恢复执行,再次启动拍卖东湖宾馆固定资产的程序。此时东湖公司与青海银行就东湖公司是否应承担终结本次执行期间的迟延履行金问题产生争执。20142月,青海高院裁定:终结本次执行并非东湖公司的原因造成,不再计算终结本次执行程序期间的利息及迟延履行金。终结本次执行之后至2013年间青海银行申请恢复执行期间,不存在任何法律上、能力上、认知上的障碍,阻止青海银行随时对终结本次执行提出异议或申请恢复执行。而青海银行在这段时间一直怠于行使权利。其直接后果就是东湖公司欠款的迟延履行金不断累加,使得总争议金额由一审判决时的5631万余元增长到20142月的10421万余元。虽然申请恢复执行是青海银行的权利,但民法上的诚实信用原则也要求,权利须以善意方式行使。青海银行无正当理由而在长得不合理的时间内故意不行使权利,坐视东湖公司负担的迟延履行金不断增加,已难以被视为是善意权利人的做法。青海高院这一裁定正是考虑到上述因素,调整了终结本次执行期间的迟延履行金计算方式。应当说这一裁定对本案双方权利义务的分配是公平的。青海银行不服,向最高人民法院申请复议。201412月,最高人民法院认为青海高院的裁定没有法律依据,又推翻了青海高院的裁定,将本案发回青海高院继续执行,要求青海高院“酌情计算”本案迟延履行金,“公平合理”地保护各方当事人利益。
    民法上的诚实信用原则要求,权利须以善意方式行使。《合同法》第一百一十九条则规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”依此法条,青海银行不得就自身故意不行使权利而增加的迟延履行金受偿。最高人民法院的裁定没有考虑到民法基本原则对具体法律制度的统辖与调整作用,及合同法对守约方的义务要求,对本案应适用的法条的选取似不恰当。2014年最高人民法院执行局负责人谈到迟延履行金制度时曾指出:要“平等保护当事人合法权益的原则。迟延履行利息制度的任务在于促使债务人履行义务,从而实现债权人的债权。虽然该制度的主要目的是保护债权人的合法权益,但是,也不能过分加重债务人的负担。如果利息负担过重,致使债务人放弃偿债的努力,反而不利于及早实现债权。”最高人民法院在东湖公司与青海银行的执行案件中的裁定也未能落实这一原则,反而又将问题推回了青海高院。东湖公司对最高人民法院这一裁决提出强烈异议,正向最高人民法院申请再审,向最高人民检察院申请抗诉,要求撤销该裁定。
东湖公司贷款纠纷案背后的体制、法律与程序上的问题
东湖公司与很多其它民营企业一样,其所遭遇的问题有着深刻的体制、法律与程序上的问题。
宪法问题:我国的国有经济较之于民营企业,在宪法上得到更优先的保护。公有产权和私有产权在现有法律框架内的实际地位不完全平等。我国宪法第十一条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”但在具体操作上,政策对私人产权的保护往往不如对国有产权的保护;相对于民营企业的权益,政府往往偏袒保护国有企业和国有银行。东湖宾馆案就涉及这些方面的问题。
政府权力缺乏制约与行政本位问题:我国目前还是无限政府。虽然我国政府正在朝着服务型政府、有限政府和责任政府转型,但是其权力还缺乏制约,行政本位严重,服务意识差,对其行政行为往往不承担责任。东湖宾馆周边交通因政府工程被长期切断,西宁市有关政府部门显然应承担相应责任。但东湖公司多次向其反映,均石沉大海。这一现象恰恰反映了政府权力缺乏制约,行政本位问题严重。
对金融秩序的错误认识问题。我国政府所保护的金融系统,以国有金融机构为主体,而且很多政府官员实际上也将国有金融视为我国金融体制本身。现有大量法规政策,往往以保护金融秩序、维护金融稳定为名,行保护国有金融之实。其结果必然是侵犯民营企业的合法权利。
金融部门行政垄断问题:青海银行所在国有银行部门在总体上具有行业垄断性质,利用其行业垄断权力,国有银行总体上容易采取“不合作”、不交易、施加不平等贷款条件(包括罚款规定)的方式迫使民营企业就范,利用民企的效率赚钱,借助行政垄断之势再掠夺,进而侵蚀民营企业。这不是偶然现象。经济学研究的结论表明,任何形式的行业垄断都会导致社会福利的损失。这是因为,当某一个机构获得了行业垄断地位后,它可以依靠行政授予的特许权非常容易获益,包括金融机构故意拖延追债时间滥用罚息的手段(在电信部门则是故意在许多年后才催要欠款,要求支付滞纳金)。在这种情形下,行政垄断者的道德、基本价值观和行为就会扭曲,从而,正常的市场交易异化为变相的掠夺,可见,行业性垄断容易破坏公平竞争的市场规则。处于行业垄断的国有金融机构,要清除其优越感,增强其服务意识,必须平等地对待民营企业,为解决纠纷展示良好的沟通诚意和营造良好的制度环境。
司法部门涉嫌偏袒保护作为行政垄断部门的国有金融部门问题:在具体的案件审理中,法院对案件性质的认定和对法条的选择适用,将左右案件的判决结果。东湖公司与青海银行的一审诉讼中,法院认可了青海银行的全部主张与请求,而对东湖公司提出的情势变更的事由完全不予采纳;最高人民法院复议阶段,该法院又认定:青海高院关于不再计算终结本次执行期间的迟延履行金的裁决没有法律依据,完全不考虑青海银行怠于申请恢复执行的事实及《合同法》第一百一十九条规定的受害方减轻损失的义务。按照这一裁决,虽然东湖公司的资产足以用来偿还本息债务,但是银行可通过拖延恢复执行来迫使东湖公司继续支付利息和迟延履行金。这些裁决中选用的法条和阐释的法理,均有可商榷之处。青海银行作为国有金融企业,借助这些判决坐享其利,容易动摇人们对司法公正的信心,让人怀疑存在国家对民营企业的歧视。
法律条文缺陷问题:目前我国《国家赔偿法》中对国家赔偿的范围限定得过窄。东湖公司因为政府的不合法和不合理的行政行为遭遇巨额亏损,却因为利润属于间接财产损失,较难被纳入赔偿范围而得不到任何法律救济。由于亏损而带来的巨额欠款利息是否能够得到国家赔偿,在法律和司法解释中也没有清晰明确的规定,需要受害方付出巨大的司法成本去积极寻求司法支持,积极争取国家赔偿。
法律程序漏洞问题:当前执行程序存在众多空白与模糊之处。例如三次拍卖流拍之后,因当事人磋商抵债方案而未及时启动变卖程序,本次执行中就不再进入变卖阶段,缺乏灵活性,也没有体现立法的目的。执行程序中设立变卖程序的意义在于当三次流拍之后,提供一种更加灵活的财产变现方式来解决财产纠纷。因当事人磋商抵债方案而未及时启动变卖程序,不应就此剥夺当事人在本次执行中启动变卖程序的权利。也就是说,进入变卖阶段应该作为最后的必备兜底措施,否则执行程序就容易被银行滥用,银行可以以蓄意拖延的方式阻挠早日结案,只需要对资产充足的负债企业计征利息和金额高达两倍于利息的迟延履行金就能从中渔利,坐享其成。如果宾馆属于资产不充足的负债企业,银行就会千方百计的早日将变现宾馆资产变现以止损。法律应当提供更加完善的程序,使得当事人如果磋商不成,可以灵活地重新启动变卖,以增加执行的成功率。又如法院宣布“终结本次执行”,该程序并非《民事诉讼法》的规定,纯系法律解释中的创造,存在大量模糊之处。对于被执行人明明具有财产,却因为申请执行人怠于行使权利而造成“终结本次执行”的情况,执行程序中也未规定任何制止申请执行人违背诚信原则和拒不履行合同法受害方减损义务的措施。青海银行在终结本次执行之后时隔4年才申请恢复执行,安然坐等利息和迟延履行金滚动增加,涉嫌钻了这些法律规定的空子。
以上各大问题,均暴露了在整个东湖宾馆贷款案中存在私人产权保护不力问题。
解决当前我国相关行政、立法与司法体制与程序问题的一些思路
反思东湖宾馆个案,我们或许可以提出如下制度改进建议。这些建议,不止对这个个案,而具有普遍的制度意义:
1.保护民营企业的宪法权利,提升民营企业的宪法地位,消除对民营企业的法律歧视,增强民营企业产权的保护力度。现有我国宪法第十一条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”该条规定最后一句可以修改为:“国家鼓励和支持非公有制经济的发展,平等保护各种所有制经济。”
2.改善地方市政规划,通过引入参与式规划,使得利益相关方参与制定规划,由此也使得政府和社会各方了解规划可能带来的好处和损害,使其根据规定的程序减少可能的损害,对不可避免的损害提供陈分的补偿。
3. 改进地方的市政工程管理程序。考虑在相关行政法规和地方法规中增加规定:
第一条:除突发情况下,因工程建设规划必须封闭道路中断交通的,因提前三个月发出规划通告,并通知重大利益相关人,听取利益相关人的陈述、申辩。
第二条:工程规划时能够采用不封闭道路方式建设施工的,应优先选用不封闭道路的方式。
4.进一步明确对政府工程对民营企业造成损失提供充分的国家赔偿,对未按国家法规和上述管理程序对企业和个人造成损失者,追究其法律责任。
5.打破银行业的行政垄断,通过设立核准制开放民营银行的设立。
6.完善民事执行制度流程。考虑增加如下两条规定:
第一条:除了法定在最后一次流拍7日内启动变卖程序之外,执行程序的其他阶段,因双方当事人共同请求,人民法院可以组织变卖。
第二条:组织变卖时,有一方当事人要求重新评估标的物价格的,应当重新评估。
7.修改现行民事执行制度,增加法律规定,区别对待“虽有财产但无法拍卖或变卖,债权人也拒绝以物抵债”的情形:
第一条:被执行人的财产无法拍卖变卖,或者动产经两次拍卖、不动产或其他财产权经三次拍卖仍然流拍,申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债,经人民法院穷尽财产调查措施,被执行人确无其他财产可供执行的,人民法院可以裁定终结本次执行。

第二条:因前项原因终结本次执行的,可因当事人申请恢复执行或人民法院依职权恢复执行。当事人的申请受到执行时效期限限制。
第三条:因前项原因终结本次执行期间,不计算加倍部分债务利息。

解决东湖公司案的一些思路
有关行政部门和司法机构应该积极寻求公正、合理、稳妥的方式来解决本案的争议。
一是 通过各种社会监督和舆论监督,明确政府应该承担的责任。政府同样不能因为建造和提供市政设施,而侵害民营企业的产权。建造和提供市政设施的目的和手段两者的正当性均十分重要。正当的目的不能用来为不正当的手段提供辩护。
二是 西宁市政府应该对因其政府工程施工而对东湖宾馆造成的损失提供足额赔偿。
三是 积极通过司法监督途径,重新审查最高人民法院对本案裁定,充分体现现行法律的法定原则和平等保护当事人合法权益的原则
四是 发挥调解制度的作用,寻求在青海省和西宁市政府的参与下,积极与青海银行的关键负责人沟通,达成和解。青海银行虽然是市场中的独立民事主体,但其股东包括青海省和西宁市两级政府,政府对青海银行高层人事也具有实质性的决定权。解铃还须系铃人,在本案执行因为青海银行的原因而陷入僵局之际,政府可以发挥其实际影响力,推动青海银行以务实的、有诚意的态度寻求案外和解。根据上述法定原则和平等保护当事人合法权益的原则,至少不应该要求东湖公司继续承担终结本次执行程序期间的利息和迟延履行金。

(中国政法大学专家法律论证中心:联系方式010-62219532;网址:www.fadazyx.com;微信:fadazyx)

 


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