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法律论证申请人:张xx

法律论证人:中国政法大学专家法律论证中心

(联系方式:010-62219532)

法律论证时间2016年9月16

法律论证地点:中国政法大学研究生院

与会专家

  平:中国政法大学终身教授、博士生导师,中国政法大学原校长,中国法学会学术委员会副主任,第七届全国人民代表大会常务委员会委员、法律委员会副主任。

张卫平:清华大学法学院教授、博士生导师,中国民事诉讼法研究会会长,中国检察学研究会副会长,最高人民检察院咨询委员。

崔建远:清华大学法学院教授、博士生导师,清华大学法学院民法研究中心主任,中国民法学研究会副会长。

梁书文: 最高人民法院民一庭前民事审判庭庭长、曾任中国应用法学研究所学术委员会委员、北京市法学会副会长、国家法官学院教授。

管晓峰:中国政法大学教授、博士生导师,中国政法大学商法研究所副所长。

     刘心稳:中国政法大学教授、硕士生导师。







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                         中国政法大学疑难案件专家法律论证中心:

电话  010-62219532    
 网址:www.fadazyx.com
微信号:fadazyx




                                                                                                        作者:张新宝

        (一)一个不能回避的法律与伦理问题

  这几天本来在热火朝天地讨论着法学教授(实际上是案件代理人)批评法官和法院判决的伦理问题,却也捎带出法律专家有偿向一方当事人提供法律意见的是非问题。据说前些年华东某省法院专门立项进行过调研,没有见到其形成的成果。现在又有人批评乃至不无恨意地批判法学教授们的此等行为:拿出两张破纸,换回的大把钞票塞进公文包。呼唤教授们一起来吃“猪油饭”云云。看来,这个话题是不可能回避的,需要在合法与否以及职业道德的天平上做一番考量。

  (二)出具法律专家意见书的合法性与合理性要求

  作为法律圈的一个部分,法学教授应当遵循这个圈里的一切职业道德准则;作为一个法治社会的公民,法学教授必须遵守这个国家的一切法律规定,不允许超越法律的“大佬”存在。因此,法学家们的社会行为包括出具法律意见书的行为,应该受到法律伦理的检验和法律规定的评判。而作为其他法律人的老师或导师(通常情况下如此,无师自通或自学成才的法官、律师也有,数量较少),为人师表者,在职业道德操守上往往被期望有更好一些的表现。

  (三)合法性讨论

  法律专家意见书的实践大概如下:一名或者数名法学专家受代理律师或当事人的委托,对案件材料进行研究,写出一份法律意见书。大概可以理顺的关系是:(1)法律专家出具意见书总是受代理律师或当事人委托,自己几乎没有可能毛遂自荐;(2)这样的法律意见书绝大多数会通过一定的途径传达到有权决定案件(事件)的官方人员;(3)通常是有偿的,费用一般由案件的当事人支付,也可能包干在代理费里面而由律师支付,但羊毛出在羊身上。

  从宪法和一般民商事法律的角度审视,法律专家出具法律意见书不在任何层面违法,其行为属于表达自由的范畴,也可以理解为付出劳动与受偿的临时性劳务关系。

  但是,如果一个法律专家超出自己的角色,除了出具法律意见还在当事人(代理人)与法官等之间穿凿勾兑利益,则可能违反法律甚至构成犯罪。所以,出具法律意见书的专家明里暗里游走于当事人和法官(检察官等)之间,危险是极大的。如果一个法学专家坚守自己的身份底线,做自己可以做的事情,挣自己不违法的钱,也就没有什么违法担忧了。

  这还不是合法性判断的全部,附带的问题是所得税。个人出具法律意见如果获得报酬是要依法纳税的。如果偷税漏税,则构成违法乃至犯罪,要依法承担相应的责任。

  现实中大部分情况的报酬支付都是现金交易,依据税收征管方面的规定,支付报酬一方负有代扣代缴义务。如果当事人(代理律师)与专家之间没有就缴纳所得税做出特别约定,专家接受的报酬则会被认为是税后收入,不存在偷税漏税问题。相反,则有违反税收法律之嫌疑。

  (四)职业道德要求

  法律专家接触到案件材料,有些涉及相关人员的隐私和商业秘密。对此,法律专家负有合理期限(有些是终身的)保密义务,这不管最终是否出具法律意见书,也不管是否收费以及收费多少。

  法律专家不得歪曲事实或曲解法律为一方当事人出具“专家意见”。罔顾事实或曲解法律作出的“专家意见”,是有违职业道德的。法律专家不可能像法官一样通过庭审等全面查明案件事实,而只能以当事人(代理律师)等提供的材料和已有的法律裁判文书、行政文件等认可的事实为依据,做出专业判断。超出已经证实或者当事人等提供的事实材料进行“论证”,是极端错误的。

  对法律法规和司法解释等的理解和说明,应当符合通常的解释方法和自己一贯的立场与理念。“出尔反尔”的情况以及“吃了原告吃被告”给双方当事人出具观点相反的法律意见书的极端例子,就其本质而言都是有违职业道德的。

  可否为一个臭名昭著的当事人提供法律意见?见仁见智吧!如果意见的观点正确,论证充分,也未尝不可。不过,有些人为了保持自己的一种特定形象,而不参与此等事项,也是有充分理由的。

  (五)可以是正能量

  指责法律意见书不当影响法官等,是没有道理的。如果某人都当上法官了,显然有能力对案件作出独立思考与判断。即使这个法官是出具法律意见书的专家过去的学生甚或现在的朋友,他也完全理解该专家在这个案件中的利害关系到底有多大。直白地说,不会仅仅因为自己的老师或者朋友、同学等出具了一份法律意见书,就不当改变其独立判案的思路。再者,对方当事人也可以提交观点不同的专家法律意见书,诉讼两造的诉讼地位是平衡的。

  一份好的专家法律意见书可以给裁判案件的各方提供参考思路和法律解释与适用方法,进而可以是正能量。笔者曾两次给美国南纽约地方法院提供有关中国法的专家意见,其中一份可能起到了一些作用(委托人一方胜诉),另外一份正在起作用。这样的法律意见书帮助美国法院了解中国的法律规定和主流法学观点,从而做出正确的判决,也维护了当事人的合法权益。

  (六)如何确保在合法合理轨道内运行

  1、专家严守自己的角色,不参与任何形式的利益勾兑和输送;

  2、与其他诉讼文书一样,将专家的法律意见书公开在法院网站或其他相关网站;

  3、法学专家严格依法纳税;

  4、法学专家及一切参与者保守隐私、商业秘密;

  5、避免任何情况下任何种类的利益冲突,也不能忙于写法律意见而荒废、耽误了自己的主业;

  6、提高专业水平,力争做到观点正确、论证严谨、文字精当。

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