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法律论证申请人:张xx

法律论证人:中国政法大学专家法律论证中心

(联系方式:010-62219532)

法律论证时间2016年9月16

法律论证地点:中国政法大学研究生院

与会专家

  平:中国政法大学终身教授、博士生导师,中国政法大学原校长,中国法学会学术委员会副主任,第七届全国人民代表大会常务委员会委员、法律委员会副主任。

张卫平:清华大学法学院教授、博士生导师,中国民事诉讼法研究会会长,中国检察学研究会副会长,最高人民检察院咨询委员。

崔建远:清华大学法学院教授、博士生导师,清华大学法学院民法研究中心主任,中国民法学研究会副会长。

梁书文: 最高人民法院民一庭前民事审判庭庭长、曾任中国应用法学研究所学术委员会委员、北京市法学会副会长、国家法官学院教授。

管晓峰:中国政法大学教授、博士生导师,中国政法大学商法研究所副所长。

     刘心稳:中国政法大学教授、硕士生导师。







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  法律知识
  

深圳牛氏兄弟案专家法律意见书


关于牛跃进、牛跃伟职务侵占一案

专家论证法律意见书

被告人牛跃进、牛跃伟亲属牛宏邀请在京的部分刑事法学专家,就牛跃进、牛跃伟职务侵占一案进行了论证。参加论证会的专家有:

    张恒山 中央党校政法教研部教授

    姜小川 中央党校政法教研部教授

    曲三强 北京大学法学院教授

    刘艳敏 中国政法大学副教授

    王文华 中国人民大学法学博士后

    赵永红 中央党校法学博士后

     上述专家在京听取了牛氏兄弟亲属牛宏对案情的介绍,阅读了相关的证据材料和文件,主要包括:牛跃进的讯问笔录、牛跃伟的讯问笔录,连振财的询问笔录、陈苏强的询问笔录、2003年10月27日鉴定书(深公刑技文检字(2003))、2001年12月14日技术鉴定书(编号:6101680C)海关进口货物报关单、242万资金去向的银行证明(密急)、1995年1月1日牛跃进与香港振兴贸易公司签订的关于深圳东珠实业有限公司股权转让的“协议书”、1999年9月20日牛跃进的“确认书”、黄腾飞系汕头国晖公司法人代表的工商登记证明、河南省开封市公安局“关于开封和剂药业有限责任公司29.15美元资金流向调查情况”、黄腾飞系国晖集团公司总经理的工商证明、票据交接清单、牛跃进在1996年-2001年9月期间其个人为公司开展业务、办事出差所支付的费用票据目录表、牛跃进在1996年-2000年5月期间从国晖集团借款、办事出差等费用票据目录表、牛跃进在1996年-2000年5月期间从国晖集团借款、办事出差等费用补充票据目录表、牛跃进在国晖集团任职及开展各项业务活动、借款出差的证据材料说明、1995年8月16日深圳国晖房地产开发公司的“任命决定”、1997年3月26日广东省国晖集团“关于调整集团总部及其直属企业各级管理干部的决定”、1996年1月1日深圳国晖房地产开发公司委托牛跃伟办理韶关市国晖有限公司注册登记事项的“委托书”、牛跃伟提供的韶关开展业务各项费用的证据材料说明、牛跃伟自1996年11月27日-1997年3月22日期间分三次从深圳国晖房地产开发公司业务借支人民币5.5万元、港元2万元用于河南省开封市办理和剂药业有限公司成立前期注册事宜以及承接开封至商丘高速公路项目的费用开支和说明等资料。

此外,各位专家还认真研究了2001年11月15日广东省国晖(集团)有限公司诉牛跃进、牛跃伟归还借款人民币1568000、港币60000元的起诉书;深圳市公安局福田分局2002年9月24日指控牛跃进、牛跃伟虚报注册资本、职务侵占的意见书;深圳市公安局福田分局2003年1月6日起诉牛跃进、牛跃伟虚报注册资本、职务侵占的意见书;深圳市福田区人民检察院2002年7月19日起诉牛跃进、牛跃伟和伍友成虚报注册资本的起诉书、深圳市福田区人民检察院2002年10月17日起诉牛跃进、牛跃伟和伍友成虚报注册资本,以及牛跃进、牛跃伟挪用资金的起诉书;广东省深圳市福田区人民法院2003年1月20日判处牛跃进、牛跃伟和伍友成虚报注册资本罪的刑事判决书;深圳市公安局罗湖分局2003年7月4日指控牛跃进、牛跃伟职务侵占的意见书;深圳市罗湖区人民检察院2003年12月5日指控牛跃进、牛跃伟职务侵占的起诉书等。

在认真听取牛氏兄弟亲属的案情介绍,深入细致研究证据资料的基础上,上述专家对本案进行了慎重的研讨和论证,并形成以下共识:

一、 关于本案的实体部分

(一)深圳市罗湖区人民检察院指控被告人将开封和剂药业公司的242万元兑换成29.15万美元转至香港越威贸易有限公司,作为46%股权的收购款及利息,从而侵占了该242万元。但就现有的公、检两家所提供的证据材料上看,指控牛跃进构成职务侵占罪,证据不足。

1、就现有的公、检所掌握的证据材料看,公、检据以证明牛跃进购买东珠股权的证据材料只有两个:一个是1995年1月1日牛跃进与香港振兴贸易公司签订的“深圳东珠实业有限公司股权转让协议书”;另一个是1999年9月20日牛跃进的“确认书”。不过,关于“协议书”的真实性,牛跃进始终予以否认,而且检控方并未进一步举出更为有力的证据证明这一点。而且,“确认书”自身的确存在着自相矛盾之处:其一是“确认书”声称购买股权的协议“后改为向贵司承包的合同”,但是,相关证据材料中并不存在所谓的“承包合同”;其二是,在“确认书”中,牛跃进的签名日期已经被改动过,况且是通签(适值牛跃进被监视居住期间),而且“确认书”根本就没有显示46%股权转让事宜,时至今日46%股权仍为香港振兴公司所拥有。

2、242万元的资金已有确凿证据证明流向了汕头国晖(集团)公司流水帐上。此事实有开封市公安局的侦查材料和开封市公安局出具的“关于开封和剂药业有限责任公司29.15美元资金流向调查情况”证明: 1997年2月4日,和剂药业同香港威贸易公司签定虚假进口合同,将和剂药业的242万元注册资本金兑换为29.15万元美金,汇至香港越威公司。97年2月5日在银行扣除费用后将余款28万美金汇入汕头国晖公司,该批资金由汕头国晖(集团)公司占有使用。上述加以证明。

(二)起诉书指控1996年4月至1998年7月,被告人牛跃进在担任深圳国晖房地产公司副总经理、广东省国晖集团副总裁兼深圳市东珠实业开发有限公司董事长期间,以出差、业务招待等名义,分12次向其公司借支人民币共102.8万元、港币4万元,至今没有向公司办理任何报账手续和说明款项用途,将上述款项占为已有。该项指控同样证据不足,而且缺乏法律依据。

职务侵占罪的构成要件要求行为人在主观上具有非法占有他人财物的目的,然而,起诉书指控牛跃进共12次向公司借支人民币共102.8万元、港币4万元的资金是牛跃进在担任深圳国晖房地产公司副总经理、广东省国晖集团副总裁兼深圳市东珠实业开发有限公司董事长期间,从公司合法借支的,借支资金的程序符合公司的相关规定,手续齐全。从法律意义上讲,行为人是否侵占这些资金,关键是要证明行为人借支出相关资金后,是否用于公司相关的业务活动中。如果行为人已经将相关资金用于公司的业务活动中,为公司相关业务花费了相关资金,即使行为人未能及时报销帐目,亦不能认定行为人非法侵占了这些资金。仅以行为人未能及时向公司办理报账手续,就武断地认为行为人构成非法侵占,显然是不能成立的。因此,如果想要证明行为人非法侵占的成立,就必须证明行为人确实将已经借支的资金私自占为己有而未用于公司业务。至于行为人是否已经及时报帐,并不是非法侵占的构成要件,因为未能及时报帐并不能说明行为人主观上具有“非法占有”的目的。就现有的检控证据材料而言,并没有证据能够证明牛跃进将其借支的资金用于公司业务以外的活动,更没有证据直接证明牛跃进把借支的资金私自侵占。

(三)起诉书指控1996年4月至1997年3月期间,被告人牛跃伟在担任开封和剂业有限公司副总经理期间,以出差和业务招待等名义,共分六次陆续向其上级公司广东省国晖集团借支人民币15万元、港币2万元后,至今没有向公司办理任何报账手续和说明款项用途,并将上述款项占为已有。该指控同样也是缺乏证据支持的,其理论上的分析亦如前所述。

二、关于本案的程序问题

(一) 关于监视居住的问题。根据1998年5月14日起施行的公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于监视居住的规定精神以及现有的检控证据材料,没有据能够说明深圳市公安局二处2001年9月决定对牛跃进监视居住有足够的事实证据和法律依据,而且对牛跃进的监视居住在事实上形成了对其人身自由的完全剥夺,并最终将此折抵为刑期从法律意义,监视居住在性质上仅仅是一种限制人身自由的措施,根本就不存在折抵刑期的问题。当然,司法机关试图以此来解决违法剥夺人身自由牛跃进造成的侵害问题,而事实上却再一次证明了司法机关的违法事实的存在

(二) 关于一事两诉的问题。深圳市公安局福田分局、检察院在2002年拟以挪用资金罪追究本案被告的刑事责任,最终,福田检察院证据不足为由回起

2003年,深圳市罗湖区检察院基于同一事实以职务侵占罪再次向同级的另一法院提诉。上述做法至少存有以下几个严重问题:第一在没有证明福田检机关管辖错误的情况下,罗湖检察院管辖该案便缺乏法律依据;第二管辖的变更有“一事两诉”之嫌,不能不让人对程序的变更原因产生怀疑;第三国家对同一被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权,不得就同一被告人的同一犯罪事实再行追诉,否则即属刑事追诉权的滥用;第四即使是职务侵占罪,那么根据刑事诉讼法第二十四条和最高人民法院1998年9月8日起施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中关于管辖问题的规定,也应由河南省开封市司法机关管辖此案。因为开封才是所指控的犯罪行为地和结果发生地。

(三)其他有关问题。第一有些证据在形式或内容上存有问题,应经审查核实方可作为定案的根据。如被告人于2001年9月已被采取了事实上剥夺人身自由的监视居住措施,但同年11月仍在董事会的行文上签字,显然不符合逻辑;有些证据如借据,经鉴定是虚假的,但仍被作为定案的证据。第二程序存在一些违法问题,如:福田法院对被告做出一审判决后,上诉期内,司法机关又以涉嫌职务侵占罪对被告进行侦查,无形中变相剥夺了被告人的上诉权。

综上所述,本无论是从事实角度,抑或是法律角度,都不过是一个简单不过的普通刑事案件是,时至今日,载有余却仍未,案件在公安司法机关之间反复游走,究竟是什么深层原因本案长此不能得到妥善解决检控机关的所作所为是否已经背离程序和无罪推定原则,对此,作为司法机关的法院引起高度重视。

 
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